La BNI GESTION c. La Mutuelle des Agents de laDirection Générale des Impôts

KF/RAO/AE REPUBLIQUE DE CÔTE D’IVOIRE ------------------- COUR D’APPEL DE COMMERCE D’ABIDJAN --------------- RG N° 363/2020 -------- ARRÊT CONTRADICTOIRE du 19/11/2020 --------1ÈRE CHAMBRE -----------Affaire : --- AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU JEUDI 19 NOVEMBRE 2020 ----------------------- La Cour d’Appel de Commerce d’Abidjan, en son audience publique ordinaire du jeudi dix-neuf novembre de l’an deux mil vingt tenue au siège de ladite Cour, à laquelle siégeaient : La BNI GESTION (Maître Josiane KOFFI-BREDOU) Docteur KOMOIN François, Premier Président de la Cour d’Appel de Commerce d’Abidjan ; Contre La Mutuelle des Agents de la Direction Générale des Impôts (MADGI) (Cabinet KS & Associés) -------------ARRÊT ------------ Contradictoire --------- Déclare les appels principal de la BNI GESTION et incident de la MADGI interjetés contre le jugement RG N° 0109/2020 du 27 février 2020 rendu par le Tribunal de Commerce d'Abidjan recevables ; Dit l’appel principal de la BNI GESTION, SA partiellement fondé ; Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la BNI GESTION, SA à payer à la MADGI des dommages et intérêts au titre du préjudice financier ; Statuant à nouveau ; Dit mal fondée la demande en paiement des dommages et intérêts pour le préjudice financier formulée par la MADGI ; Madame RAMDÉ Assetou épouse OUATTARA, Messieurs AJAMI Nabil, TALL Yacouba et N’GUESSAN Gilbert, Conseillers à la Cour, Membres ; Avec l’assistance de Maître DOUHO Thémaubly Danielle épouse BAHI, Greffier ; A rendu l’arrêt dont la teneur suit dans la cause ; ENTRE : LA BNI GESTION, Société Anonyme, au capital de 500.000.000 de F CFA, RCCM N° : CI-ABJ-2640 dont le siège social est à Abidjan Plateau, Avenue Lamblin, prolongée Immeuble BELLE RIVE, 14ème étage, 01 BP 670 Abidjan 01, Tél. : 20.31.22.71 / 20.31.22.72, Fax. : 20.31.22.74, agissant aux poursuites et diligences de son Directeur Général, monsieur OKOU Kouakou Hyacinthe ; Appelante, L’en déboute ; Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a prononcé la résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 liant les parties, par substitution de motifs ; Représentée et concluant par son conseil, Maître Josiane KOFFI-BREDOU, Avocat à la Cour d'Appel d'Abidjan, y demeurant Abidjan Plateau, angle 31 boulevard de la République Immeuble AVS (ex SCIA) 6ème étage porte 65, face stade Félix Houphouët Boigny, Tél. : 20.22.85.40 - Fax. : 20.22.94.93 ; 1 Dit que la restitution par la BNI GESTION SA des fonds reçus se fera en tenant compte des paiements déjà effectués par elle aux adhérents de la MADGI ; ET ; D’UNE PART ; Confirme la décision querellée en ses autres dispositions ; Dit mal fondé l’appel incident de la MADGI ; L’en déboute ; Condamne la BNI GESTION, SA aux entiers dépens de l’instance ; LA MUTUELLE DES AGENTS DE LA DIRECTION GÉNÉRALE DES IMPÔTS EN ABRÉGÉ MADGI, dont le siège social se trouve à Abidjan, commune de Cocody, Club house, Abinan Kouakou Pascal, Faya Génie 2000, BP V 103 Abidjan, Tel 22.47.85.00/01, prise en la personne de son représentant légal monsieur NIOBLÉ Paul, administrateur général de ladite mutuelle ; Intimée, Représentée et concluant par son conseil, le Cabinet KS & Associés, Avocats près la Cour d’Appel d’Abidjan, y demeurant Abidjan, commune de Cocody, Deux Plateaux ENA, Rue J9, 01 BP 640 Abidjan 01 (Côte d’Ivoire), Téléphone : (+ 225) 22.41.10.92/51, email. : ksassocie@ksassocie.com ; D’AUTRE PART ; Sans que les présentes qualités puissent nuire ni préjudicier en quoi que ce soit aux droits et intérêts respectifs des parties en cause, mais au contraire et sous les plus expresses réserves des faits et de droit ; Le Tribunal de Commerce d’Abidjan statuant en la cause a rendu le 27 février 2020 un jugement RG N° 0109/2020 ainsi qu’il suit : « Statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort ; Reçoit la Mutuelle des Agents de la Direction Générale des Impôts dite MADGI en son action ; L’y dit partiellement fondée ; Prononce la résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 ; 2 Condamne la Banque Nationale d’InvestissementGestion dite BNI-Gestion à payer à la MADGI les sommes suivantes : - Trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA, à titre de restitution des fonds que la MADGI a versée entre les mains de la BNI-Gestion ; - deux cent (200.000.000) de Francs CFA, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi ; Déboute la demanderesse du surplus de ses prétentions ; Dit que le présent jugement est assorti de l’exécution provisoire nonobstant toutes voies de recours en ce qui concerne la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA ; Condamne la Banque Nationale d’InvestissementGestion dite BNI-Gestion aux dépens de l’instance, distraits au profit du cabinet KS & Associes, avocats aux offres de droit » ; Par acte d’appel du 09 juin 2020 de Maître BROU Kouamé, commissaire de justice à Abidjan, la BNI GESTION a interjeté appel du jugement sus énoncé et a, par le même acte, assigné la MADGI à comparaître à l’audience du 25 juin 2020 par-devant la Cour d’Appel de ce siège pour s’entendre infirmer le jugement querellé ; Enrôlée sous le N° 363/2020 du rôle général du greffe de la Cour, l’affaire a été appelée le 25 juin 2020 ; Une mise en état a été ordonnée, confiée à madame DJINPHIE Hélène en qualité de conseiller rapporteur ; Cette mise en état a fait l’objet d’une ordonnance de clôture N° 191/2020 du 17 juillet 2020, puis la cause et les parties renvoyées au 30 juillet 2020 ; 3 À cette date, l’affaire a été renvoyée au 08 octobre 2020 pour retenue ; À cette audience, l’affaire a été mise en délibéré pour le 19 novembre 2020 ; Advenue cette audience, la Cour vidant son délibéré, a rendu l’arrêt dont la teneur suit : LA COUR Vu les pièces du dossier ; Vu l’ordonnance de clôture de la mise en état du conseiller rapporteur ; Ouï les parties en leurs demandes, fins et conclusions ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par exploit en date du 09 juin 2020, la BNI GESTION, SA a interjeté appel du jugement RG N° 0109/2020 du 27 février 2020 rendu par le Tribunal de Commerce d'Abidjan, dont le dispositif est le suivant : « Statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort ; Reçoit la Mutuelle des Agents de la Direction Générale des Impôts dite MADGI en son action ; L’y dit partiellement fondée ; Prononce la résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 ; Condamne la Banque Nationale d’InvestissementGestion dite BNI-Gestion à payer à la MADGI les sommes suivantes : - Trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent 4 soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA, à titre de restitution des fonds que la MADGI a versée entre les mains de la BNI-Gestion ; - deux cent (200.000.000) de Francs CFA, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi ; Déboute la demanderesse du surplus de ses prétentions ; Dit que le présent jugement est assorti de l’exécution provisoire nonobstant toutes voies de recours en ce qui concerne la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA ; Condamne la Banque Nationale d’InvestissementGestion dite BNI-Gestion aux dépens de l’instance, distraits au profit du cabinet KS & Associes, avocats aux offres de droit » ; La BNI GESTION, SA sollicite de la cour de céans : - déclarer son appel recevable ; - constater que la MADGI n’a nullement fait preuve de mutisme face à sa proposition d’investir provisoirement les fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance dans l’attente de l’obtention de l’agrément du FCP MADGI auprès du CREPMF ; - constater que la MADGI a accepté tacitement ladite proposition en : x continuant de prélever les cotisations auprès de ses adhérents pour les lui reverser, nonobstant le défaut de mise en place du FCP MADGI dont elle était informée ; x ne dénonçant pas le protocole d’accord du 12 juillet 2012 lorsqu’elle a été officiellement 5 informée lors de la réunion 28 janvier 2014 du placement des fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance ; x continuant de prélever les cotisations de ses adhérents pour les reverser à la BNI GESTION, nonobstant l’absence de l’obtention de l’agrément du FCP MADGI dont elle était parfaitement informée ; x ayant participé à la mission conjointe d’informations à travers le pays pour porter officiellement à la connaissance de ses mutualistes du placement de leurs Fonds dans le FCP Capital Croissance ; x transmettant à la MADGI les demandes de rachats dans le FCP Capital Croissance émises par ses adhérents ; - constater que les fonds des adhérents de la MADGI à elle reversés sont provisoirement logés dans le FCP Captal Croissance conformément à l’accord des parties ; - constater qu’elle n’a pas manqué à son obligation vis-à-vis de l’intimée ; - constater que les règles régissant les rapports entre les souscripteurs et elle dans le FCP Capital Croissance sont régies par les règles supranationales régissant le marché financier dans l’espace UEMOA ; - constater que plusieurs adhérents de la MADGI ont formulé des demandes de rachat de leur part conformément audites règles courant 20172018 ; - constater que certains adhérents de la MADGI ont reçu paiement suite à leur demande de rachat de part, après calcul de la valeur liquidative ; 6 - constater que la MADGI n’est pas habilitée à obtenir la restitution des fonds de ses adhérents investis dans le FCP Capital Croissance ; - constater que cette demande en restitution n’est pas conforme aux règles régissant le marché financier ; - constater que le préjudice financier allégué par la MADGI dans la présente cause n’est point établi ; - par conséquent, infirmer partiellement le jugement querellé en ce qu’il a retenu qu’elle a été défaillante dans l’exécution de son obligation et prononcé sur cette base la résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 d’une part, et en ce qu’il l’a condamnée à payer à l’intimée les sommes de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA et deux cent millions (200.000.000) de F CFA respectivement à titre de restitution des sommes versées entre ses mains et à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi par la MADGI d’autre part ; Sur évocation - dire et juger mal fondée la demande en résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet formulée par la MADGI, tirée de l’inexécution par la BNI GESTION de son obligation contractuelle ; - la rejeter comme telle ; - dire et juger mal fondée la demande en restitution de la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixantecinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA formulée par la MADGI ; 7 - dire et juger que chacun des adhérents de la MADGI, souscripteurs de parts dans le FCP Capital Croissance, désireux d’obtenir le rachat de leur part dans le « FCP Capital Croissance », doit formuler individuellement une demande de rachat auprès d’elle, conformément à la règlementation sur les marchés financiers ; - dire et juger que le montant des parts qui leur sera restitué, sera fonction du calcul de la valeur liquidative au jour de la demande de rachat ; - dire et juger en conséquence que la demande de la MADGI visant à obtenir la condamnation de la BNI GESTION à lui payer une quelconque somme d’argent à titre de dommages-intérêts pour préjudice financier n’est point fondée ; - la rejeter comme telle ; - confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la MADGI du surplus de ses prétentions ; Elle fait valoir qu’elle est spécialisée dans la gestion directe et déléguée des Organismes Commun de Placement des Valeurs Mobilières (OCPVM) dont les Fonds Communs de Placements (FCP) ; Que suivant protocole d'accord en date du 12 juillet 2012, la Mutuelle des Agents de la Direction Générale des Impôts en abrégé MADGI lui a confié la mission de structurer et de gérer un fonds à elle dédié, dénommé FCP/ MADGI, en vue de la constitution d’un fonds de retraite complémentaire de ses 1.590 adhérents ; Qu’à cet effet, elle l’informait de l’existence sur le marché d’un Fonds Commun de Placement dénomme FCP/Capital Croissance dans lequel les cotisations des agents de la MADGI pouvaient être provisoirement placés dans le but de les faire fructifier, ce, dans l’attente de la formalisation auprès du CREPMF de la demande d'agrément pour la mise en place effective du FCP MADGI ; 8 Que la MADGI qui n’y voyait aucun inconvénient donnait son accord afin que ledit placement soit effectué, ce qui fut fait ; Qu’une réunion s’est par la suite tenue entre les parties le 28 janvier 2014, sur convocation de la MADGI dans ses locaux, plus précisément dans le bureau de son Président du Conseil d’Administration d’alors, monsieur KOIDOU B. Patrick, et en présence de monsieur NIOBLE Paul, Administrateur Général, au cours de laquelle il a été abordé, entre autres, la question du fonctionnement du fonds, la performance des placements effectués et les perspectives de l’année 2014 ; Que la collaboration se poursuivant entre les parties, la MADGI continuait de prélever les cotisations auprès de ses adhérents pour les lui reverser en vue de leur placement dans le FCP Capital Croissance ; Par la suite, les pièces requises pour la formalisation de la demande d’agrément aux fins de la mise en place d’un FCP étant réunies, elle adressait une demande, en exécution du protocole d’accord susdit et conformément à la réglementation en vigueur une demande d’autorisation au Conseil Régional de l’Epargne Publique et des Marchés Financiers (CREPMF), l’organe de régulation des marchés financiers, en vue de la création et de la mise en place d’un fonds commun de placement dédié à la MADGI dénommé FCP MADGI ; Qu’il s’en est suivi plusieurs échanges de courrier, à cet effet, entre le CREPMF, la MADGI et elle, mais la demande d’agrément n’avait pas reçu d’écho favorable ; Que la création de ce fonds n’ayant pas été autorisée, elle en informait la MADGI, et les parties convenaient alors d’effectuer ensemble une campagne d’information auprès des mutualistes de la MADGI à travers le pays, et ce, au moyen d’un power point pour les informer du placement de leur Fonds dans le FCP Capital Croissance ; 9 Que par ailleurs, elle produisait à la MADGI les bilans de gestion concernant le portefeuille MADGI, tel qu’il ressort du courrier en date du 27 février 2018 suscité ; Elle indique que les rapports entre les parties se déroulaient jusque-là dans de bonnes conditions, lorsqu’en début de l’année 2018 la MADGI entreprit des actions judiciaires intempestives à son encontre ; Qu’au cours d’une réunion tenue dans ses locaux le 05 mars 2018 avec les responsables de la MADGI, son Directeur Général indiquait une fois de plus que « le dossier de demande d'agrément du FCP-MADGI a été déposé auprès du CREMPF et que, n’ayant pas obtenu l'agrément sollicité à ce jour, les fonds de la MADGI ont été provisoirement logés dans le FCP CAPITAL CROISSANCE » ; Que le Juge des référés saisi par la MADGI aux fins de communication de diverses pièces faisait partiellement droit à cette demande dans sa décision en date du 11 avril 2018, en lui ordonnant, sous astreinte comminatoire de deux cent mille (200.000) F CFA par jour de retard, la communication desdites pièces ; qu’elle a relevé appel de ladite ordonnance, et la procédure est toujours pendante devant la Cour d’Appel d’Abidjan ; Que la MADGI initiait, par exploit en date du 23 octobre 2018, une action par devant le Tribunal de Commerce d’Abidjan qui, par décision en date du 14 février 2019, lui ordonnait la communication sous astreinte de « ...100.000 F CFA par jour de retard à compter de la signification de la décision, l’état des valeurs mobilières des 3.952.865.379F CFA, au 31 décembre 2017 ainsi que l'état des calculs et publication périodique de la valeur liquidative du capital investi, au 31 décembre 2017... » ; Qu’elle s’est exécutée avant la signification de ladite décision en communiquant à la MADGI lesdites informations au moyen d’une clé USB, tel que l’atteste le courrier référencé BNIG/023/04-19/DG/EEL en date du 24 avril 2019, réceptionné le 26 avril 2019 par le Conseil d’alors de la MADGI ; 10 Que c’est dans ces circonstances que la MADGI saisissait à nouveau le Tribunal de Commerce d’Abidjan, par exploit d’huissier en date du en date du 09 janvier 2020, donnant lieu, le 27 février 2020, au jugement querellé ; Elle fait grief au Tribunal de Commerce d’Abidjan d’avoir prononcé la résolution du protocole d’accord du 12 juillet 2012 en cause à ses torts, jugeant qu’elle avait été défaillante dans l’exécution de son obligation de mettre en place un FCP dédié à la MADGI ; Que celui-ci n’a pas tenu compte des justificatifs produits, attestant qu’elle avait non seulement informé la MADGI du placement des fonds de ses mutualistes dans le FCP Capital Croissance, mais également qu’elle avait obtenu le consentement de celle-ci quant audit placement, alors que les procès-verbaux de réunions des 28 janvier 2014 et 05 mars 2018 et les supports Power Point de la campagne d’information menée conjointement par les parties litigantes auprès des mutualistes de la MADGI à travers le pays pour les informer du placement de leur fonds dans le FCP Capital Croissance, ont été versés au dossier du Tribunal ; Elle fait valoir relativement au principe selon lequel "en droit, le silence ne vaut pas acceptation”, qu’en matière contractuelle « l’acceptation est la manifestation de la volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre » et elle peut être exprimée de façon expresse ou tacite ; Qu’elle est expresse lorsqu’elle est exprimée par les destinataires de l’offre, généralement au moyen d’un écrit ou par la parole, et tacite lorsque la volonté du destinataire de l’offre résulte de circonstances, la plus courante étant l’exécution par l’acceptant du contrat objet de l’offre ; Qu’en l’espèce le Tribunal semble faire un amalgame entre l’acceptation tacite et le silence, l’acceptation tacite se manifestant par une attitude, un comportement, un geste ou l’exécution d’un contrat, tandis que s’agissant du silence, la volonté ne fait l’objet 11 d’aucune extériorisation, le destinataire de l’offre ne réagit guère, il est complètement passif ; Que tel n’est pas le cas en l’espèce, le comportement de l’intimée étant sans équivoque ; Qu’en effet, dans l’attente de l’obtention de l’agrément elle a informé la MADGI de l’existence du FCP Capital Croissance dans lequel lesdits fonds pouvaient être provisoirement placés dans le but de les faire fructifier ; Qu’avec son accord elle y plaçait effectivement les sommes d’argent reçues et en informait la MADGI au cours d’une réunion tenue le 28 janvier 2014 ; Qu’en outre, le 05 mars 2018 la MADGI lui ayant adressé un courrier de demande d’information dans lequel elle souhaitait avoir, entre autres, les informations concernant « la part de la MADGI dans le FCP Capital Croissance », une réunion s’est tenue ce même jour dans ses locaux ; Elle fait observer qu’elle a enregistré courant 2017 et 2018 de certains adhérents de la MADGI, porteurs de parts dans le FCP Capital Croissance, des demandes de rachat de parts qui lui ont transmises par la MADGI ; Que tous ces faits et actes posés par la MADGI prouvent bien que cette dernière a marqué son accord pour que les fonds de ses mutualistes soient investis dans le FCP Capital Croissance, modifiant de ce fait le contrat initial relativement à l’objet qui était de créer un fonds dédié exclusivement à la MADGI ; Qu’il est donc évident que l’attitude de la MADGI est assez révélatrice de son acceptation plus que tacite de l’offre de la BNI GESTION d’investir provisoirement lesdits fonds dans le FCP Capital Croissance ; Qu’elle n’était point en présence d’un silence de la MADGI, mais plutôt d’une acceptation tacite de la MADGI, toute chose qui a valeur en droit ; de sorte que c’est à tort que le Tribunal a estimé que l’intimée avait gardé le silence face à l’information relative au 12 placement des fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance ; Que de l’acceptation tacite de la MADGI, elle avait l’obligation d’investir les fonds des mutualistes dans le FCP Capital Croissance ; ce qu’elle a fait, en remplissant ses obligations contractuelles vis-à-vis de la MADGI ; Que partant, la résolution du protocole en date du 12 juillet 2012 prononcée par le Tribunal sur le fondement du motif de l’inexécution contractuelle n’est point justifiée ; Elle fait valoir que la demande en restitution de la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) F CFA n’est pas justifiée, dès lors qu’elle a honoré ses engagements contractuels consistant à investir provisoirement les fonds reçus dans le FCP Capital Croissance, tandis que la MADGI a continué de prélever les fonds auprès de ses adhérents pour les lui reverser ; Que de ce fait, les relations entre les parties étaient désormais régies par les règles relatives au marché financier, dans lesquelles il n’est pas question de remboursement du capital investi ; les porteurs de parts devant faire une demande de rachat portant sur la totalité des parts ou sur une partie qu’ils détiennent dans le FCP, qui est liquidé à la valeur liquidative ; Elle fait remarquer que l’investissement dans un fonds comporte toujours un risque ; il ne garantit ni la préservation du capital ni le rendement de l’investissement en raison des cycles baissiers et haussiers que connaissent les marchés financiers ; que le rendement est toujours tributaire des fluctuations des marchés financiers ; Que le Tribunal ne pouvait donc pas la condamner à payer à la MADGI le montant des capitaux investis ; les mutualistes, porteurs de parts du FCP Capital Croissance, auraient dû chacun faire une demande de rachat de parts qui aurait ainsi été liquidée 13 conformément aux règles régissant le fonctionnement des FCP ; de sorte que cette décision est une violation flagrante des règles du marché financier ; Elle soutient par ailleurs que par l’entremise de la MADGI, elle a fait des paiements en faveur de mutualistes ayant sollicité des rachats, prouvant ainsi que celle-ci avait marqué son accord pour le FCP Capital Croissance, qu’elle était par ailleurs parfaitement informée des règles régissant le marché financier, dont elle a suscité l’application des règles au profit de certains de ses adhérents ; Qu’en le condamnant au paiement du capital investi au mépris total des règles sur le marché financier et des paiements déjà effectués à certains adhérents, il est manifeste que pour ces derniers, il y aura nécessairement un double paiement indu ; Qu’ainsi, elle ne doit pas aux mutualistes de la MADGI, porteurs de parts du FCP Capital Croissance, la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dixneuf (3.952.865.379) F CFA, qui est le montant total des capitaux investis individuellement par chacun des mutualistes, porteurs de parts ; Que son obligation envers ces derniers ne peut résulter que des demandes de rachat de parts que ces derniers pourraient formuler individuellement, en application des règles supra nationales régissant l’Epargne publique et les Marchés financiers dans l’espace UEMOA, auxquelles sont soumis les placements dans les FCP ; Relativement à sa condamnation au paiement de dommages et intérêts, elle déclare que le premier juge a estimé que l’investissement fait par la MADGI aurait dû produire des bénéfices à son profit si elle avait honoré ses engagements ; de sorte qu’en se montrant défaillante, elle l’a privée ainsi que ses adhérents d’un gain auquel ils auraient eu droit, de sorte que le préjudice financier est établi ; 14 Qu’il n’est pas surabondant de rappeler qu’elle n’a pas failli à son obligation contractuelle, et par ailleurs, il a été établi que les relations entre chacun des mutualistes, porteurs des parts et elle, étaient régies par les règles gouvernant le marché financier, suivant lesquelles l’investissement dans un fonds comporte toujours un risque ; il ne garantit ni la préservation du capital ni le rendement de l’investissement en raison des cycles baissiers et haussiers que connaissent les marchés financiers ; Elle fait valoir par ailleurs que la présente Cour est priée de se rendre compte que le Tribunal a prononcé cette condamnation sur le fondement d’un gain hypothétique en employant dans sa motivation la locution suivante : « l’investissement de la demanderesse aurait dû produire des bénéfices... », alors que toute décision de condamnation doit reposer sur des données objectives et non sur des éléments hypothétiques ; Que dans le cas d’espèce, le préjudice financier allégué par le Tribunal n’est nullement établi ; il s’agit plutôt d’un préjudice hypothétique et non fondé objectivement, de sorte que cette décision encourt purement et simplement infirmation ; Elle souligne que la Cour est priée de rejeter comme étant mal fondée la demande en résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 formulée par la MADGI, tirée de l’inexécution par elle de son obligation contractuelle, ainsi que sa condamnation à restituer les sommes versées entre ses mains et au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice économique ; La MADGI sollicite, pour sa part, de la cour de céans : - dire et juger que la société BNI GESTION n'a pas exécuté de bonne foi le protocole d'accord en date 12 juillet 2012 ; - dire et juger qu'elle a violé les articles 1134 et 1135 du Code Civil ; 15 - dire et juger qu'elle ne conteste plus la résolution du Protocole d'accord du 12 juillet 2020 ; - constater que la BNI GESTION bénéficie d'un délai de grâce pour le remboursement de ses fonds ; - en conséquence, rejeter comme mal fondé l'ensemble des arguments de la société BNI GESTION contenus dans ses premières conclusions en répliques ; - condamner la BNI GESTION aux entiers dépens de l'instance, à distraire au profit du Cabinet KS et Associés, Avocats aux offres de Droit ; Elle fait valoir que la société BNI GESTION plaide le mal fondé de ses demandes au motif que les parties auraient convenu de l'investissement des sommes d'argent des mutualistes dans un Fond Commun de Placement déjà existant, dénommé FCP CAPITAL CROISSANCE, sans toutefois rapporter la preuve d'une telle modification substantielle du protocole d'accord en date du 12 juillet 2012 les liant ; Que par ailleurs, alors que son appel est pendant devant la présente Cour, la BNI GESTION a sollicité du Président du Tribunal de Commerce un délai de grâce pour le paiement de ses dettes à l'égard de la Mutuelle des Douanes de Côte d'Ivoire et d’elle, qui lui a été accordé le 29 juin 2020, prouvant qu’elle ne conteste pas sa condamnation à rembourser les sommes dues ; Que dès lors, il importe de se poser deux questions fondamentales : - a-t-elle donné son accord pour que les fonds collectés soient affectés au FCP CAPITAL CROISSANCE ? - la société BNI GESTION a-t-elle exécuté ses obligations contractuelles au regard du protocole du 12 juillet 2012 ? 16 Que même, à supposer que la société BNI GESTION ait effectivement exécuté ses obligations, s'est-elle faite dans le respect des articles 1134 et 1135 du Code Civil, s'est-elle faite de bonne foi ? Par ailleurs, note-t-elle, la demande de délai de grâce adressée par la BNI GESTION au Président du Tribunal de Commerce n'est-elle pas davantage la preuve qu’elle ne conteste plus les fautes contractuelles à elle reprochées et reste définitivement lui devoir ? Elle souligne que la société BNI GESTION avoue à la page 6 de ses premières conclusions en réplique que le 12 juillet 2012, elle s'est engagée à mettre en place un Fonds Commun de Placement dédié à la MADGI, dénommé FCP MADGI ; que toutefois, « dans l'attente de la formalisation de la demande d'agrément auprès du CREPMF pour la mise en place du FCP MADGI, laquelle nécessitait la réunion de plusieurs documents et pièces, la BNI GESTION qui détenait les Fonds des adhérents de la MADGI, informait celle-ci de l'existence du FCP Capital Croissance dans lequel lesdits fonds pouvaient être provisoirement placés dans le but de les faire fructifier ; Avec l'accord de la MADGI, la BNI GESTION plaçait effectivement; les sommes d'argent reçus dans le FCP Capital Croissance » ; Que pour soutenir l'idée selon laquelle elle a donné son accord pour que les fonds soient affectés au FCP Capital Croissance, la BNI GESTION produit au débat un procès-verbal de réunion en date du 28 janvier 2014 ; Qu’il importe toutefois de relever qu’à aucun moment ledit procès-verbal n’a fait mention de la révision du protocole d'accord en date du 12 juillet 2012 ; l’ordre du jour de la réunion concernait le fonctionnement du FCP MADGI, la procédure de demande d'agrément, la mise en place des organes du FCP MADGI, la gestion des activités commerciales et les rémunérations de BNI GESTION ; Qu’il n'a jamais été question de parler au cours de cette réunion de la modification du protocole d'accord encore moins du FCP CAPITAL CROISSANCE ; 17 Qu’en effet, au point 1 du compte-rendu de la réunion, on peut lire qu'il importait pour les responsables de la Mutuelle d'avoir des explications sur la valorisation des fonds mis à la disposition de la BNI GESTION, ce, d'autant que le FCP MADGI ne dispose pas d'agrément ; qu’aussi, monsieur KOIDOU, son Président du conseil d'administration à cette date, a souhaité que madame SAKANDE-CISSE, Directrice Générale de BNI GESTION à l’époque, revienne sur le fonctionnement du Fonds ainsi que les perspectives pour l'année 2014 ; Qu’en réponse, cette dernière a affirmé que les fonds du FCP MADGI sont investis dans un autre FCP dénommé CAPITAL CROISSANCE, placement ouvert au grand public, qui se porte très bien et a d'ailleurs réalisé une performance de près de 15 %, d'où la performance servie au FCP MADGI (14,40 %) ; Qu’il est évident, comme le souligne ce rapport, qu’elle n'a jamais donné son accord pour que les fonds de ses mutualistes soient affectés au FCP CAPITAL CROISSANCE ; Que bien au contraire, à la question de savoir l'état du fonctionnement FCP MADGI, la directrice de la société BNI GESTION a trouvé le bon moment pour informer les dirigeants de la MADGI que les fonds du FCP MADGI sont investis dans un autre FCP dénommé CAPITAL CROISSANCE sans plus ; Que c'est donc en parfaite ignorance du système et des règles juridiques qu’elle a pris acte de cette information jusqu'à constater plus tard que la BNI GESTION n'avait pas joué franc jeu, au point de dénoncer le protocole d'accord le 18 février 2019 ; Qu’en effet, il s'est avéré par la suite, lors de plusieurs procédures opposant la BNI GESTION à la BGFI BANQUE, que contrairement à la mission d'investir dans des valeurs mobilières, la BNI GESTION a utilisé lesdits fonds pour garantir le remboursement d'un prêt de plus quinze milliards (15.000.000.000) de F CFA qui aurait servi à acquérir des biens immobiliers et qu’en remboursement de ce prêt, la BGFI BANBK a été 18 autorisée à débiter le compte FCP CAPITAL CROISSANCE, comme il ressort des décisions du Tribunal de Commerce et de la Cour d'appel de Commerce ; Elle indique que lorsque la BNI GESTION prétend qu'elle aurait investi les sommes d'argent de la MADGI dans le FCP CAPITAL CROISSANCE, sans l’informer de la nature des valeurs dans lesquelles elle a investi, elle manifeste sans contestation son manquement à ses obligations d'information et d'investir dans les valeurs mobilières ; Que tous ces manquements ne pouvaient que justifier légitimement la dénonciation par la MADGI du protocole d'accord dont les termes ont été royalement violés par la BNI GESTION ; Que d'ailleurs cette dénonciation n'a pas été contestée par la BNI GESTION qui en a juste pris acte dans une correspondance en date du 24 avril 2019, de sorte qu’elle était bien fondée à demander la résolution ainsi que les conséquences subséquentes ; Il ressort des articles 1134 et 1135 du Code Civil que le contrat étant la loi des parties, toute modification doit être préalablement soumise à l'approbation des parties dans les mêmes formes que la conclusion du contrat ; qu’en outre, il doit être exécuté conformément aux termes de l'accord et surtout de bonne foi ; Or, il est constant que suivant un accord dont elle est la seule à avoir la preuve, la société BNI GESTION s'est permise, en violation des articles sus évoqués, de modifier les termes même du protocole d'accord en date du 12 juillet 2012 en investissant dans le FCP CAPITAL CROISSANCE, alors qu'il fut convenu entre les parties de la mise en place du FCP dédié MADGI pour l'investissement des fonds par elle collectés ; Que non seulement la BNI GESTION est de mauvaise foi, mais également elle ne s'est pas conformée à la loi des parties, la mauvaise foi apparaissant dans ses agissements envers elle et d'autres procédures dont la juridiction de céans a eu à connaître ; 19 Que la correspondance du CREPMF adressée à la BNI GESTION en date du 11 mars 2016 en est une preuve ; Qu’en 2014, la société BNI GESTION affirmait mordicus que le FCP CAPITAL CROISSANCE se portait bien ; pourtant le 18 juillet 2017, elle signait un acte appelé « AUTORISATION DE REMBOURSEMENT » pour utiliser les fonds qu'elle dit avoir investi dans le FCP CAPITAL CROISSANCE aux fins de remboursement d'un prêt qui n'avait rien avoir avec les objectifs du FCP CAPITAL CROISSANCE, encore moins le FCP-MADGI ; Elle soutient par ailleurs que la procédure en délai de grâce est la preuve que la BNI GESTION ne conteste pas sa condamnation à rembourser les sommes à elle dues ; Qu’en effet, les délais de grâce sont des mesures de clémence à l'endroit d'un débiteur confronté à des difficultés d'exécution, qui lui permettront de différer l'exécution de la décision ; Dans ses écritures subséquentes, la BNI GESTION fait valoir, concernant le moyen de la MADGI tendant à dire que la modification du protocole d’accord du 12 juillet 2012 n’a ni été évoquée à la réunion du 28 janvier 2014, ni mentionnée dans le procès-verbal du 30 janvier 2014 sanctionnant ladite réunion, qu’il ressort dudit procès-verbal les propos suivants de la MADGI : « il importait pour les responsables de la Mutuelle d'avoir des explications sur la valorisation des fonds mis à disposition de BNI GESTION d'autant que le FCP MADGI ne dispose pas d'agrément... » ; Qu’il en résulte que la MADGI savait pertinemment que le FCP MADGI ne disposait pas d’agrément du CREPMF et que les fonds de ses adhérents étaient provisoirement placés, dans cette attente, dans le FCP Capital Croissance dans l’optique de le faire fructifier ; Qu’en réalité, l’intervention au cours de cette réunion de madame la Directrice d’alors de la BNI GESTION ne visait simplement qu’à confirmer à la MADGI 20 l’effectivité de ce placement selon les termes convenus par les parties ; Qu’elle a même communiqué aux responsables de la MADGI les performances du FCP Capital Croissance, étant donné que ces derniers voulaient avoir des explications à ce sujet, et la MADGI s’est dite satisfaite des performances ainsi communiquées et a félicité la Direction Générale de la BNI GESTION dans la poursuite d’un partenariat solide entre les deux structures ; Que la MADGI ne saurait nier cet état de fait, si ce n’est faire acte de mauvaise foi manifeste, aucune réaction ou acte de désapprobation dudit placement n’ayant été enregistré de sa part, alors qu’elle avait toute la latitude de remettre en cause purement et simplement ce placement, dénoncer automatiquement le protocole d’accord sachant que le FCP MADGI ne disposait pas d’agrément ou, à tout le moins, demander plus d’explications quant à cet investissement ; Qu’elle a continué en parfaite connaissance de cause à collecter mensuellement pendant trois (03) années des sommes d’argent auprès de ses adhérents pour les lui reverser, alors qu’elle était informée que les premiers fonds mis à sa disposition étaient placés dans le FCP Capital Croissance et non dans le FCP MADGI, dont l’agrément n’avait pas été obtenu ou était du moins en attente, et par conséquent n’existait pas ; Mieux, note-t-elle, elle a également participé auprès d’elle à la campagne d’information de ses adhérents à travers le pays en parfaite connaissance de cause, ce qu’elle ne nie pas ; Que du fait de son attitude qui ne prêtait aucunement à équivoque, elle a marqué sans ambages son accord pour le placement des fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance et ainsi acquiescé aux modifications intervenues au contrat initial ; Que cela est d’autant vrai que courant 2017-2018 la BNI GESTION avait enregistré des demandes de rachats formulées par certains adhérents de la MADGI, 21 relativement à leurs parts souscrites dans le FCP Capital Croissance ; Elle souligne que la MADGI ne peut invoquer l’argument selon lequel c’est en parfaite ignorance du système et des règles juridiques qu’elle a pris acte de l’information de l’investissement des fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance ; Qu’en effet, elle avait le loisir au cours de cette réunion de poser toutes les questions pour être informée ou simplement dans l’ignorance, remettre en cause ce placement ; mais elle ne l’a pas fait, approuvant plutôt ledit placement et la félicitant ; Qu’il est évident que la MADGI connaissait parfaitement le système et les règles juridiques de fonctionnement des FCP, elle ne pouvait investir une si importante somme d’agent dans un secteur d’activité en prétendant ignorer totalement les règles gouvernant ce secteur ; qu’il s’agirait en une telle occurrence d’une imprudence blâmable qu’elle ne se serait pas permise, d’autant plus qu’elle a des comptes à rendre à ses adhérents ; Qu’elle ne saurait donc se prévaloir de sa propre turpitude ; de sorte que la Cour voudra bien retenir que le motif tiré de l’absence d’accord invoqué par la MADGI n’est point justifié en l’espèce ; Relativement au moyen tiré de la violation des articles 1134 et 1135 du Code Civil, elle souligne que le contrat est la loi des parties, ce qui signifie corrélativement qu’elles peuvent, d’un commun accord, le modifier et lui affecter une nouvelle orientation suivant les formes et modalités qui leur conviennent, pourvu que cela ne soit pas contraire aux lois et aux bonnes mœurs ; ce qui est le cas en l’espèce ; Qu’aussi, même en l’absence d’une modification écrite du contrat initial, la Cour se rendra compte que la MADGI en agissant ainsi, a accepté et entendu poursuivre selon la modification intervenue ; les modifications qui peuvent intervenir dans l’exécution d’un contrat en général sont, en cas d’absence d’écrit, 22 recherchées dans le comportement des parties, ce que malheureusement le Tribunal n’a pas été en mesure de déceler ; Qu’il appartient dès lors à la Cour de constater que la MADGI, par la collecte, puis le reversement des sommes d’argent de ses adhérents pendant trois (03) années entre les mains de la BNI GETSION, et à travers la mission conjointe d’information auprès de ses adhérents susmentionnée, a pleinement consenti à la modification du contrat intervenue ; Que par ailleurs, le courrier du CREPMF dont se prévaut la MADGI ne prouve nullement sa mauvaise foi, ni la violation par elle des articles 1134 et 1135 du code civil, comme le soutient à tort la MADGI ; Qu’en effet, le CREPMF l’invitait à une régularisation de certains manquements constatés dans le dossier de demande d’agrément pour la mise en place du FCP MADGI formulée par elle, concernant exclusivement la fourniture de certaines pièces ; qu’elle s’est exécutée tel qu’il ressort des courriers en date du 30 mai et 27 juin 2016 ; Elle fait par ailleurs remarquer qu’en 2014, la FCP Capital Croissance se portait effectivement bien ; de sorte qu’en le disant, elle n’a nullement trompé la MADGI, car il s’agit d’une vérité implacable ; Elle fait valoir que contrairement aux allégations de l’intimée selon lesquelles la procédure en délai de grâce serait la preuve qu’elle ne conteste pas sa condamnation à rembourser les sommes qui lui sont dues, il n’en est rien ; Qu’en effet, elle conteste vivement le montant de sa condamnation par le Tribunal, car certains adhérents de la MADGI, tout comme ceux de la MUDCI porteurs de parts dans le FCP Capital Croissance, ont déjà reçu paiements suite à leurs demandes de rachats de parts formulées auprès de la BNI GESTION, ce, après calcul de la valeur liquidative ; de sorte que le montant des condamnations prononcées par le Tribunal n’est pas dû ; 23 Que c’est d’ailleurs ce qui justifie le présent recours en appel ; Elle souligne avoir indiqué dans sa procédure en délai de grâce qu’elle était disposée à procéder au paiement des condamnations seulement après un arrêté des comptes avec chacune des deux mutuelles, dont notamment la MADGI ; Que par ailleurs, cette procédure visait, compte tenu des difficultés de trésorerie auxquelles elle est confrontée, à obtenir le report d’une (01) année pour le paiement des sommes réellement dues par elle respectivement à la MUDCI et à la MADGI, après arrêté et consolidation des comptes ; Que malheureusement, le juge des référés n’a pas fait une bonne appréciation de sa demande, car, en lieu et place d’un report du paiement d’une année, il a plutôt ordonné l’échelonnement du paiement du montant de la condamnation prononcée par le juge du fond sur une année ; or le montant de la condamnation est fortement contesté pour tenir compte des paiements effectués suite aux demandes de rachats formulées par les adhérents de la MADGI ; qu’en tout état de cause, elle n’entend nullement se prévaloir de cette décision, qui ne lui a d’ailleurs pas été signifiée ; La MADGI fait valoir dans ses dernières écritures que la BNI GESTION reproche au premier juge d'avoir fait l'amalgame entre l'acceptation tacite et le silence pour prononcer la résolution du protocole d'accord ; Elle se demande par ailleurs si un professionnel du placement des capitaux peut se permettre de modifier unilatéralement un contrat, tout en arguant du fait que l'exécution du contrat par l'autre partie non professionnelle doit s'analyser en une acceptation tacite, et si un protocole d'accord peut être modifié de manière tacite ; Qu’aussi, à supposer qu’elle ait effectivement donné son accord, la BNI GESTION SA a-t-elle effectivement investi les fonds reversés dans le FCP CAPITAL CROISSANCE ? 24 Elle répond par la négative à toutes ces interrogations et plaide la confirmation de la résolution du protocole d’accord pour absence d’accord tacite a fortiori exprès et violation des articles 1134 et 1135 du code civil ; Elle fait valoir par ailleurs qu’il ressort de l'article 75 alinéas 2 et 3 de la loi n°2016-412 du 15 juin 2016 relative à la consommation qui dispose que « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non professionnels sont présentées et rédigées en langue officielle de façon claire et compréhensible. Ces clauses s'interprètent dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non- professionnel » et de l'article 1er de l'instruction n° 45/2011 relative à l'organisation, au fonctionnement et la gestion des organismes de placement collectif en valeurs mobilières sur le marché financier régional de l'UMOA qui définit la société de gestion comme une société assurant, à titre exclusif, la gestion d'un Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) pour le compte des porteurs de parts ou des actionnaires, que la société de gestion est un organisme professionnel lequel propose aux non professionnels ses services en matière de placement de fonds ; Que de plus, il convient de retenir à la lecture des différentes règlementations du secteur financier que le régulateur a imposé des règles formelles en vue de permettre la traçabilité de chaque opération dans ledit secteur ; Qu’il est incontesté que la société BNI GESTION SA a investi les fonds destinés au FCP MADGI dans le FCP CAPITAL CROISSANCE sans son autorisation préalable et qu’en sa qualité de professionnel du secteur financier face au profane qu’elle est, toute modification du contrat doit se faire par écrit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; Elle soutient que la BNI GESTION SA n'a jamais exécuté ses obligations contenues dans le protocole d'accord de 2012, tel qu’il ressort des arrêts commerciaux rendus par la Cour de céans RG n° 415/2019 et n° 448/2019 du 28 novembre 2019 25 opposant M. K.B.I à la société BNI GESTION et RG n° 145/2019 du 06 juin 2019 opposant la société BGFI BANK Côte d'Ivoire à la société BNI GESTION ; Qu’en outre, l'exécution par elle du protocole d'accord, par la collecte des fonds auprès de ses adhérents pour les lui reverser, ne saurait s'analyser en une acceptation tacite d'une offre de modification inexistante mais simplement au respect de ses obligations contractuelles ; Elle souligne que c’est à bon droit que le premier juge a ordonné la restitution de la somme totale de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA qu’elle a mobilisée auprès de ses adhérents et reversé à la BNI-GESTION, à la date du 29 décembre 2017 ; Que l’argument de celle-ci selon lequel le remboursement se fait suivant la modalité de rachat de parts souscrites et que certains de ses adhérents avaient formulé des demandes de rachat aurait pu prospérer si la BNI GESTION SA avait rempli sa part contractuelle ; c'est-à-dire la mise en place, la structuration et l'obtention de l'agrément pour le Fond Commun de Placement Entreprise (FCPE) à elle dédié exclusivement, ou à tout le moins si l'argent collecté avait été effectivement investi dans le FCP CAPITAL CROISSANCE après son accord exprès ; Qu’en outre, le premier juge ayant été saisi d'une action en résolution de contrat, il appartenait à la BNI GESTION, par la technique procédurale de la demande reconventionnelle, de contrer l'action en résolution de contrat par une action en reddition des comptes ; que ne l'ayant pas fait, elle est mal venue à critiquer la décision du premier juge sur ce point ; Sur appel incident, elle sollicite la revalorisation des dommages et intérêts à cinq cent millions (500.000.000) de F CFA en faisant valoir que la BNI GESTION en manquant à ses obligations contractuelles, les prive, ses adhérents et elle d'un gain, constitutif d’un préjudice financier ; 26 Qu’en effet, pendant cinq ans elle a collecté plus de trois milliards de francs CFA, résultat de tant de sacrifices de 1590 pauvres petits épargnants déjà fatigués par le poids de l'âge, le poids du travail et dont certains sont décédés laissant femmes et enfants, maris et enfants dans des conditions parfois qui blessent la dignité et que la BNI GESTION SA aurait pu contribuer à soulager, en exécutant sa part d’obligations contractuelles ; SUR CE En la forme Sur le caractère de la décision Considérant que l’intimée a conclu ; Qu’il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard ; Sur la recevabilité de l’appel Considérant que les appels principal et incident ont été introduits conformément à la loi ; Qu’il y a lieu de les recevoir ; Au fond Sur la résolution du protocole d’accord Considérant que la BNI GESTION, SA fait valoir que contrairement à la décision entreprise, elle n’a pas manqué à son obligation vis-à-vis de la MADGI, celleci ayant accepté tacitement la proposition qu’elle lui a faite d’investir provisoirement les fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance, dans l’attente de l’obtention de l’agrément du FCP MADGI auprès du CREPMF ; Que cette acceptation s’est manifestée, notamment par la continuation des prélèvements des cotisations auprès de ses adhérents pour les lui reverser nonobstant le défaut de mise en place du FCP MADGI 27 dont elle était informée, par la non dénonciation du protocole d’accord du 12 juillet 2012 lorsqu’elle a été officiellement informée lors de la réunion 28 janvier 2014 du placement desdits fonds dans le FCP Capital Croissance, par la participation à la mission conjointe d’information à travers le pays pour porter officiellement à la connaissance des mutualistes de la MADGI du placement de leurs Fonds dans le FCP Capital Croissance et par la transmission des demandes de rachats dans le FCP Capital Croissance émises par ses adhérents ; Qu’en définitive, l’attitude de l’intimée ne prêtait aucunement à équivoque, ayant marqué sans ambages son accord pour le placement des fonds de ses adhérents dans le FCP Capital Croissance et acquiescé aux modifications intervenues au contrat initial ; Que la MADGI, pour sa part, s’oppose à cette demande et postule à la confirmation de la décision entreprise en indiquant n’avoir jamais donné son accord pour l’investissement du fonds de ses adhérents dans le FCP Croissance, le protocole d'accord en date du 12 juillet 2012 qui n’a jamais fait l’objet de modification, ayant pour but de créer un fonds spécial à elle exclusivement dédié ; Considérant que suivant l’article 1184 du code civil : « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances » ; 28 Qu’il résulte de l’analyse combiné de cette disposition qu’en cas de manquement à ses obligations par une partie, l’autre peut saisir le juge aux fins de résolution de la convention les liant ; Considérant qu’en l’espèce, il ressort de l’article 2 du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 intitulé « objet » que « par les présentes, la MADGI, au vu de la note de présentation validée par son Conseil d’Administration en sa session du 28 juin 2012, confie à BNI GESTION, qui accepte, la mission de structurer et de gérer un fonds dédié à la Mutuelle » ; Que l’article 7 intitulé « révision » stipule que :« les obligations contractées aux présentes pourront faire l’objet de modification à la demande de l’une des parties et d’un commun accord entre elles » ; Qu’il résulte de l’analyse combinée de ces stipulations contractuelles que les parties ont décidé par le protocole querellé à la mise en œuvre par la BNI GESTION d’un fonds de placement dédié exclusivement à la MADGI, et qu’en outre, toute modification du contrat devait faire l’objet d’un accord commun ; Considérant qu’il est constant que l’appelante n’a pas été en mesure de créer le fonds FCP MADGI, faute d’avoir obtenu l’agrément du CREPMF ; Que toutefois pour s’opposer à la résolution sollicitée, elle fait valoir que l’intimée a accepté une modification du protocole sus indiqué, en ce qu’elle a accepté que les fonds de ses adhérents soient placés dans le FCP CROISSANCE, de sorte que le contrat les liant doit obéir aux règles régissant le marché financier dans l’espace UEMOA ; ce que conteste l’intimée ; Que dans ces conditions, il revient à la BNI GESTION, SA de prouver l’acceptation tacite de son offre de modification du contrat dont elle se prévaut conformément à l’article 1315 du code civil qui dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. 29 Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » ; Considérant toutefois qu’il ne ressort pas de l’examen des pièces produites par les parties que la BNI GESTION ait proposé une modification de l’objet du contrat ayant rencontré l’assentiment de la MADGI et que, poursuivant sur cette nouvelle base, celle-ci ait continué à lui reverser les cotisations prélevées sur ses adhérents en parfaite connaissance de cause ; Que dans ces conditions, elle est mal venue à soutenir que la MADGI en continuant de prélever les cotisations de ses adhérents pour les lui reverser, a accepté tacitement que lesdits fonds soient placés dans le FCP Capital Croissance ; Que partant, c’est à bon droit que le premier juge a prononcé la résolution du protocole d’accord liant les parties, la BNI GESTION, SA ayant failli dans l’exécution de ses obligations découlant du protocole d’accord liant les parties ; Qu’il y a lieu de confirmer le jugement attaqué, par substitution de motifs, sur ce point ; Sur la restitution de la somme de 3.952.865.379 Francs CFA Considérant que la BNI GESTION, SA sollicite l’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à l’intimée la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA à titre de restitution, en arguant que les parties sont désormais régies par les règles supranationales régissant le marché financier dans l’espace UEMOA ; Qu’elle indique par ailleurs que certains adhérents de la MADGI ayant déjà reçu paiements suite à leurs demandes de rachats de parts formulées auprès d’elle, le montant réclamé n’est pas dû ; 30 Considérant que suivant l’article 1183 du code civil, « la condition résolutoire est celle qui, lorsqu’elle s’accomplit opère révocation de l’obligation et qui remet les choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé. Elle ne suspend point l’exécution de l’obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu’il a reçu, dans le cas où l’évènement prévu par la condition arrive » ; Qu’il résulte de cette disposition que la résolution du contrat a pour corollaire la remise des parties en l’état où elles se trouvaient avant la conclusion de celui-ci ; Considérant qu’en l’espèce, il est constant que dans le cadre de l’exécution du protocole d’accord les liant, la MADGI a mis à la disposition de la BNI GESTION, SA la somme de trois milliards neuf cent cinquante-deux millions huit cent soixante-cinq mille trois cent soixante-dix-neuf (3.952.865.379) Francs CFA ; Que ledit protocole ayant été résolu pour manquement de la BNI GESTION, SA à ses obligations, la conséquence de cette résolution est la restitution des prestations réciproques ; Qu’ainsi, c’est à bon droit que le premier juge a ordonné la restitution de la somme versée par la MADGI en exécution dudit protocole d’accord ; Que toutefois, ladite restitution se fera en tenant compte des paiements déjà effectués par la BNI GESTION à certains mutualistes de la MADGI ; Qu’il y a lieu de reformer le jugement attaqué sur ce point ; Sur les dommages et intérêts Considérant que la BNI GESTION, SA reproche au premier juge de l’avoir condamnée à payer des dommages et intérêts pour le préjudice financier subi par la MADGI, motif pris de ce que l’investissement de 31 celle-ci aurait produit des bénéfices à son profit si elle avait honoré ses engagements ; Considérant que la MUDCI sollicite l’infirmation partielle du jugement attaqué, au motif que la somme de deux cent millions (200.000.000) de F CFA à elle allouée au titre du préjudice financier ne répare pas suffisamment ce préjudice, de sorte que ce montant doit être revalorisé à la somme de cinq cent millions (500.000.000) F CFA ; Considérant qu’il est constant que le Fonds Commun de Placement dit FCP est un investissement spéculatif permettant à plusieurs porteurs de titres financiers de mutualiser leur capital pour investir dans des entreprises selon les objectifs du fonds ; Qu’il s’agit d’investissement comportant des risques, ne garantissant ni la préservation du capital ni le rendement de l’investissement en raison des fluctuations boursières ; Que dès lors, il n’est pas évident que l’investissement fait par la MADGI lui aurait nécessairement procuré des bénéfices, sauf à celle-ci à le prouver par des documents financiers pertinents ; ce qu’elle ne fait pas en l’espèce, de sorte que ses prétentions à cet égard restent au stade de simples allégations ; Qu’en condamnant la BNI GESTION, SA à payer des dommages et intérêts au motif que sa défaillance a privé l’intimée des bénéfices que lui aurait procuré son investissement, le premier juge s’est mépris ; Qu’il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et statuant à nouveau, déclarer mal fondée la demande en paiement des dommages et intérêts pour le préjudice financier subi formulée par la MADGI ; Sur les dépens Considérant que l’intimée succombe ; Qu’il y a lieu de la condamner aux dépens de l’instance ; 32 PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ; Déclare les appels principal de la BNI GESTION et incident de la MADGI interjetés contre le jugement RG N° 0109/2020 du 27 février 2020 rendu par le Tribunal de Commerce d'Abidjan recevables ; Dit l’appel principal de la BNI GESTION, SA partiellement fondé ; Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la BNI GESTION, SA à payer à la MADGI des dommages et intérêts au titre du préjudice financier ; Statuant à nouveau ; Dit mal fondée la demande en paiement des dommages et intérêts pour le préjudice financier formulée par la MADGI ; L’en déboute ; Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a prononcé la résolution du protocole d’accord en date du 12 juillet 2012 liant les parties, par substitution de motifs ; Dit que la restitution par la BNI GESTION SA des fonds reçus se fera en tenant compte des paiements déjà effectués par elle aux adhérents de la MADGI ; Confirme la décision querellée en ses autres dispositions ; Dit mal fondé l’appel incident de la MADGI ; L’en déboute ; 33 Condamne la BNI GESTION, SA aux entiers dépens de l’instance ; Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an que dessus. ET ONT SIGNÉ LE PREMIER PRÉSIDENT ET LE GREFFIER./. 34